El negocio del préstamo de dinero entre particulares es algo relativamente desconocido, atribuido en la imaginería popular a un viejo avaro con gafas y sin dientes, que cuenta monedas de oro a la luz de una vela. No sólo se considera inmoral, sino que se piensa que es ilegal.
Antes de entrar en temas legales, resulta curioso comentar cómo, en base a cuadros holandeses, novelas shakesperianas, y mandamientos religiosos, se ha transmitido esta idea de que prestar dinero a otra persona es algo abominable. Mientras, se nos invita con anuncios y patrocinios de liga, a depositar nuestro dinero en un banco, para que luego el banco lo preste a otra persona cobrándole mucho más que a nosotros. Que una persona le preste dinero a otra al 3% es de avaros. Depositar el dinero en el banco para que te dé un 0,5% y luego el banco lo preste al 11%, es “contribuir al desarrollo económico de un sector financiero sólido”. Claro.
Pero vayamos por partes… separemos lo que es el hecho de “prestar dinero”, de lo que es una “actividad económica”.
En general, se considera una actividad económica el captar recursos externos, combinarlos con recursos propios, y con ello generar un beneficio propio o a terceros, cobrando por ello en éste último caso.
Normalmente, si hay una transacción económica, es porque una persona recibe algo que no sabe o no puede hacer, a cambio de un dinero con el que paga. En cualquier sector de actividad se hace necesario (desgraciadamente) que el Estado establezca las garantías necesarias (en teoría) para evitar que los estafadores metan la cabeza ofreciendo productos o servicios que realmente no saben hacer.
Es por ello que para la mayoría de las actividades económicas se exigen unos requisitos específicos, además de los generales que afectan a todas.
Entre los requisitos generales estaría el darse de alta en el IAE, liquidar el IVA trimestralmente, etc…
Entre los requisitos particulares podrían citarse el que los trabajadores de un establecimiento hostelero tengan el carné de manipulador de alimentos, ser dentista en el caso de ofrecer servicios dentales, o tener el carné de instalador en el caso de realizar instalaciones de baja tensión.
Se exigen también requisitos no sólo a quien oferta el producto o servicio, sino a la propia transacción. Un ejemplo podría ser el servicio doméstico. A las trabajadoras en este caso no se les exige requisitos, pero se exige que la trabajadora esté de alta en la seguridad social. Se puede comprar y vender un piso sin que ni comprador ni vendedor sean Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, pero la escritura debe hacerse ante notario.
Ahora bien, estas exigencias sólo se piden en el caso de que ofrezcamos algo a terceros, pero no se exige para todo aquello que hacemos para nosotros mismos. O por decirlo de otra manera:
* Todos tenemos derecho a cocinar nuestra propia comida, sin tener el carné de manipulador de alimentos, pero sí hay que tenerlo para servir comida en publico
* Todos tenemos derecho a lavarnos los dientes sin tener que acudir obligatoriamente a un dentista, pero para limpiar el de terceros, hay que ser dentista
* Todos tenemos derecho a invertir nuestro dinero en bolsa, pero para invertir el de terceros, debemos de darnos de alta como entidad gestora
* Todos tenemos derecho a pelarnos a nosotros mismos con una máquina, pero para hacerlo en un local a terceros, debemos darnos de alta en el IAE como peluqueros
* Etc…
El mismo principio es aplicable al dinero:
* Todos tenemos derecho a prestar nuestro dinero, pero para represtar el de terceros, debemos darnos de alta como entidad financiera.
Es decir, un particular que tenga ahorrados 1.000 € puede prestarlos a otro particular (o empresa). Y alguien que necesite dinero, puede pedirlo prestado a un particular. Lo que no puede hacer un particular A es pedirle dinero a otro particular B al 1% para luego prestárselo a C al 4%. Eso sería una actividad económica encubierta y no está permitido, salvo que cumplas los requisitos generales (IVA, alta IAE) y específicos (inscripción como entidad financiera, cumplimiento de coeficientes de caja,…)
El que esté permitido no quiere decir que no tenga ningún requisito. De la misma manera que las trabajadoras del hogar deben ser dadas de alta en la SS, el préstamo entre particulares debe cumplir otros requisitos.
Y por supuesto, debemos hacerlo de manera que tengamos ciertas garantías de cobro… El banco exige unas garantías y con él debemos firmar un contrato con unas cláusulas que permiten garantizar el cobro. No se trata de dejar dinero a tontas y a locas… Si queremos una economía distribuida, tenemos que actuar con valentía y prudencia a la vez…
Requisitos a cumplir en la formalización del préstamo
Requisitos a cumplir por el prestamista o acreedor
Hemos visto que no se puede pedir prestado dinero a terceros para represtarlo, pues eso se considera una actividad económica.
¿En qué se traduce esto en la práctica?
En el momento de prestar el dinero, el prestamista no puede tener deudas, pues de lo contrario, se puede interpretar que el dinero que presta procede de la deuda contraída anteriormente por éste, lo que se podría considerar como una captación encubierta de recursos económicos ajenos, y en definitiva, como una actividad económica no declarada. Es decir, un prestamista:
No puede tener hipoteca ni préstamos al consumo con una entidad financiera
No puede tener saldo negativo en ninguna tarjeta de crédito
No puede haber pedido prestado dinero a otro particular
En teoría sí puede tener deudas con la administración, que tengan su origen en un no-pago de una obligación impositiva, una multa o similar, pues aquí no se están captando recursos de terceros para represtarlos. Si al prestamista le queda dinero para, después de prestar el dinero, cumplir con sus obligaciones fiscales en plazo, no hay problema en este sentido. Si no cumple con sus obligaciones fiscales, existen procedimiento sancionadores específicos que no tienen nada que ver con la posibilidad de prestar a otro particular.
Y por supuesto, el dinero que preste debe haber tenido un origen lícito. Es posible que esto se exija demostrar. Si el dinero está en negro y para el préstamo se ingresa de golpe en un banco, puede haber problemas.
En el caso de que el dinero no se lo preste a otro particular, sino a una empresa o un empresario autónomo, existe un requisito adicional, y es que, como deberá emitir facturas, deberá darse de alta en el registro de retenedores de IVA del Ministerio de Hacienda. No confundir con darse de alta como autónomo, pues el que presta dinero no va a ejercer, repetimos, una actividad económica ni laboral, por ello no hay que darse de alta como autçonomo. Se tiene que dar de alta como retenedor de IVA, para luego liquidar el IVA a la Administración trimestralmente. El IVA deberá aplicarse a los intereses cobrados, no al principal.
En este caso, aunque hay más papeleos, también hay alguna ventaja, pues todos los gastos facturables achacables a la formalización del préstamo serán desgravables. Por ejemplo, si para redactar el contrato contratamos un abogado, éste gasto desgravará en la declaración de IVA, lo que no sucederá en el caso de que se lo prestemos a un particular.
Por otra parte, las empresas suelen tener una responsabilidad limitada, y en el caso de liquidación o concurso de acreedores, podemos tener problemas para cobrar, inclusive una parte
No recomendamos prestar dinero a empresas, por los siguientes motivos:
* Hay que darse de alta como retenedor de IVA para los intereses devengados. Aunque no tiene coste, sí que requiere mayor papeleo y tiempo.
* Las empresas tienen capacidad de negociación y dominan las técnicas para desgastar a las personas. Tienen a personal dedicado exclusivamente a este fin. Que usen sus energías en negociar con el banco
* En caso de quiebra o suspensión de pagos habrá más problemas para cobrar
* En caso de juicio tendrán mejores abogados.
La única ventaja es que podremos desgravar algún gasto, pero personalmente creo que no compensa. El préstamo a empresas lo dejaría como una opción para “usuarios avanzados” que ya tengan experiencia en conceder préstamos a otros particulares, y con experiencia en negociación (http://barajarota.blogspot.com/2008/03/negociaciones-cutres.html). Pero es una opinión. Permitido esta, desde luego.
El caso de préstamos a autónomos es aún más engorroso, pues además de tener que emitirle una factura, habrá que efectuar una retención sobre esta factura, con un tipo que con carácter general es del 15% salvo que el autónomo acredite que lleva menos de dos años ejerciendo la actividad, en cuyo caso será del 7%. No se recomienda por lo tanto esta modalidad que, pese a ser asimismo legal, tiene mayor cantidad de papeleos.
Requisitos a cumplir por el deudor
En el momento de formalizar el préstamo, no se exigen requisitos especiales al deudor, salvo ser mayor de edad y no ser insolvente. El deudor puede tener otras deudas con otros particulares o entidades financieras.
Requisitos que debe cumplir la transacción
(Los siguientes párrafos están tomados de noticiasjuridicas.com)
En el artículo 7º 1 B del Texto Refundido de la Ley del ITP y AJDA se dispone que son transmisiones patrimoniales sujetas, entre otras, la constitución de préstamos. Por otro lado, en el número 15 del artículo 45.1 B de este mismo texto legal determina que los préstamos estarán exentos cualquiera que sea la forma en que se instrumenten.
Además en el apartado 1 del artículo 51 de este Texto Refundido se establece que los sujetos pasivos vendrán obligados a presentar los documentos comprensivos de los hechos imponibles a que se refiere la Ley y, en caso de que no existan aquéllos, una declaración en los plazos y en la forma que se establezcan reglamentariamente.
Por lo tanto de acuerdo con estos preceptos, la concesión de un préstamo entre particulares constituye una operación sujeta a la modalidad de TPO del ITP y AJD, por el concepto de constitución de préstamo, ahora bien esta constitución estaría exenta del impuesto, según lo establecido en los artículos antes mencionados de la normativa del Estado.
No obstante, esta exención no exime de la obligación de presentación de una declaración por este impuesto, ya que esta obligación se establece en el Texto Refundido de la Ley con carácter general para todos los hechos imponibles, independientemente de que estén exentos del impuesto. A pesar de todo lo anteriormente mencionado hay que tener en cuenta la posible regulación diferente que hubiese aprobado la Comunidad Autónoma correspondiente, ya que éstas tienen competencias normativas en los aspectos de gestión y liquidación del ITP y AJD
Para los que no estén familiarizados con el lenguaje jurídico, aclarar que cuando dice “documentos comprensivos de los hechos imponibles a que se refiere la Ley” se refiere, en este caso, al contrato que se suscriba entre ambas partes y en el que se indiquen las condiciones del mismo.
Es decir, el contrato en el que se formaliza el préstamo debe depositarse en la administración tributaria, y se deben formalizar asimismo los impresos de ITP y AJD.
El contenido mínimo que debe tener el contrato es:
* Informacion fiscal de ambas partes
* Tipo de interés a abonar
* Forma de liquidación de las cuotas.
El préstamo se puede liquidar en forma de cuotas periódicas, o bien en forma de un único pago al final del préstamo.
En el caso de que optemos por liquidar con cuotas periódicas, deberemos crear una tabla de amortización. La tabla de amortización es una tabla en la que se indica, para cada periodo (el tiempo que transcurre entre pago y pago) la cantidad de dinero que el deudor debe abonar al acreedor, y la parte de esta que es capital amortizado e intereses.
No se exige, pero es muy conveniente que, en el caso de que el préstamo se liquide por cuotas, se incluya una tabla de amortización. Se puede fabricar con una hoja de cálculo, de la cual adjunto un ejemplo:
https://docs.google.com/leaf?id=0ByIM0rp33gIyMGU3OWUzYTEtMTEwNi00NzQyLTllNzQtNzM4ZTI3OTJiMWZi&hl=en
Los tipos de interés variable (tipo referenciados a euribor) también se pueden hacer entre particulares, pero son más complejos y se recomiendan igualmente a usuarios avanzados.
Se debe hacer constar que existe una limitación en el interés que se cobra por un préstamo, y ese tope es del 25%. En el caso de compra de primera vivienda, esta limitado al 15%. Como no sabemos a priori si el deudor va a destinar el importe a la compra de vivienda habitual, se aconseja que el interés pactado no supere el 15% para no estar en supuesto de usura. Y porque, ademas, si se cobra ese interés, al deudor le interesara mas acudir a un banco, y el negocio no se hará. En general, el tipo de interés debería ser inferior al de mercado, porque sino, el deudor no acudirá a nosotros sino a los bancos. Dicho sea de paso, si un deudor esta dispuesto a pagar mas que lo que marca el mercado, resulta sospechoso y puede que no tenga intención de devolver el prestamos.
Se recomienda que la forma de pago acordada sea mediante transferencia bancaria, pues ello permitirá demostrar con suma facilidad que no se ha producido el pago llegado el caso.
Además, se recomienda incluir alguna cláusula que indique que en caso de demora en un pago, pasado cierto tiempo (por ejemplo 7 dias) el acreedor estará en su derecho de efectuar un inicio de reclamación de la deuda iniciando el proceso mediante el envío por burofax, y que el coste de ese burofax deberá ser agregado a la siguiente cuota.
Precauciones que deben tomar deudor y acreedor
Ambas partes deben asegurarse que la tabla de amortización esta correctamente calculada para evitar que realmente se esté pagando un interés distinto del acordado.
Deberá pedir el DNI a la otra parte para asegurarse de que los datos que constan en el contrato son ciertos.
Los contratos deben firmarse presencialmente. Desconfiar de los contratos que vienen ya firmados.
Ambas partes deberán disponer del domicilio legal de la otra parte para cualquier comunicación que deba efectuarle.
Precauciones que debe tomar el deudor
Deberá respetar siempre el modo de pago acordado. Si se acuerda por contrato el pago por transferencia, jamás deberá abonar una mensualidad en metálico contra la entrega de un recibo, pues ello podría implicar que alegaran que no se ha efectuado el pago de una cuota.
Deberá comprobar que el número de cuenta que figure en el contrato corresponde con el acreedor. Si no fuera así, deberá pedir el numero correcto, o incluso cancelar la operación.
Precauciones que debe tomar el prestamista o acreedor
Es conveniente que se pidan garantías de bienes embargables, tales como nómina de un contrato fijo, alguna propiedad inmueble. Pidiendo una nota simple en el registro de la propiedad, podemos comprobar si el inmueble que afirma ser suyo es realmente suyo. También se le puede pedir un avalista. Al avalista no se le exige que no tenga deudas, pues directamente, no esta contrayendo ninguna deuda en el momento de avalar al deudor. Queda fuera de este post los consejos para constituir correctamente un aval.
Requisitos a cumplir durante la vida del préstamo
Requisitos a cumplir por el prestamista o acreedor
El prestamista deberá declarar los intereses percibidos en el préstamo como rendimientos de capital mobiliario en la declaración anual del año siguiente a aquel en el que se paguen los intereses (declaracion de la renta o IRPF).
Si la devolución del préstamo se materializa en varios pagos que tengan lugar en más de un año fiscal, se deberá imputar a cada año la parte que corresponda. En este sentido será de utilidad la tabla de amortización.
Requisitos a cumplir por el deudor
El deudor deberá abonar las cuotas previstas en el contrato de manera fehaciente.
¿Qué hacer si el deudor no paga?
La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 812 en adelante, establece los mecanismos para iniciar un procedimiento monitorio o verbal para la reclamación de deudas.
http://www.boe.es/boe/dias/2000/01/08/pdfs/A00575-00728.pdf
Los requisitos para iniciar la reclamación son:
Que el contrato esté documentado (aquí interviene la utilidad de la firma del contrato)
Que esté probado que se ha incumplido el pago. Para ello será útil haber establecido como forma de pago la transferencia a cuenta corriente
Que esté probado que se ha reclamado la deuda. Para ello será conveniente disponer del domicilio comprobado del deudor al que mandar el correspondiente burofax
Recomendamos la solución amistosa del conflicto. Si el deudor sabe que tenemos las tres herramientas anteriores para iniciar el embargo, para que pague bastará que se lo recordemos. Si no fuera así, pues lamentándolo mucho por el deudor, que deberá pagar las costas, se iniciara el procedimiento.
Se recomienda la lectura de las leyes 3/2004 y 15/2010, pues si bien no son de aplicación al caso de prestamos entre particulares, pues su ámbito es el de las operaciones comerciales, tratan sobre la morosidad y aportan algo de cultura general
http://www.boe.es/boe/dias/2004/12/30/pdfs/A42334-42338.pdf
http://www.boe.es/boe/dias/2010/07/06/pdfs/BOE-A-2010-10708.pdf
¿Préstamo o donación encubierta?
Este siguiente comentario está asimismo tomado de noticiasjuridicas y lo reproducimos a continuación por su interés:
Hay que ser cauto a la hora de realizar un préstamo entre familiares y cumplir con los requisitos establecidos ya que si no se hace correctamente se puede considerar que se está ante una donación encubierta. Este es el caso que se ha resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 27 de julio de 2004. El supuesto de hecho consiste en que un padre entrega una cantidad de dinero a su hijo para la compra de un piso asumiendo el hijo en la escritura pública la intención de devolverlo.
En el fallo se estima que debe tenerse en cuenta la relación entre padre e hijo y la situación económica del mismo puesto que tras la pertinente comprobación se ha demostrado que las cuotas vencidas del préstamo no han sido devueltas ya que el hijo no tiene patrimonio alguno ni ingresos suficientes para hacer frente al pago.
Asimismo la Administración Tributaria ha verificado que ha habido una simulación total del contrato de préstamo entre particulares ya que los pagos mensuales se hacían desde una cuenta de la que los titulares eran los padres.
La Sala llega a la conclusión de que si bien no habría inicialmente ninguna objeción a lo que es la figura del contrato de préstamo entre familiares para adquirir la vivienda habitual sin embargo con posterioridad al mismo se ha hecho patente que la única finalidad era evitar la sujeción al Impuesto sobre Donaciones.
Así resulta en este caso que la Administración ha demostrado que ha existido una simulación de préstamo que encubre una donación y que como tal debe tributar y que por lo tanto no nos encontramos ante ningún préstamo.
Queda claro que los préstamos entre particulares están permitidos, siempre que se hagan bien. La anterior sanción no vino originada por un préstamo entre particulares, sino por tratarse de una donación encubierta.
Por si quedara alguna duda, el Código Civil habla de los préstamos entre particulares, inclusive entre familiares.
http://www.codigo-civil.com/libro-iv-titulo-xiv-de-la-fianza.html
Al tratar el tema de las fianzas, en su artículo 1824:
“Exceptúase de la disposición del párrafo anterior el caso de préstamo hecho al hijo de familia.”
Resumen
Pueden prestar su propio dinero, no el de otros, quienes sean mayores de edad, no tengan deudas ni saldo negativo en una tarjeta de crédito
Se puede prestar dinero a empresas y autónomos, pero al ser mayor la cantidad de papeleos, se deja para “usuarios avanzados”.
Se recomienda pedir propiedades que sirvan como fianza. La titularidad de la propiedad se puede comprobar pidiendo una nota simple del inmueble en el Registro de la Propiedad
Se deben firmar tres copias del contrato, que contenga:
Datos fiscales. Nombre, DNI, domicilio de ambas partes
Forma de pago (preferiblemente por transferencia a cuenta corriente)
Tipo de interés (preferiblemente fijo) Deberá ser inferior al 15% por ley, e inferior al mercado para captar al deudor.
Tabla de amortización
Cláusulas para que el deudor se haga cargo del coste de las comunicaciones en caso de demora
El contrato se debe firmar con ambas partes presentes, y comprobando los DNI.
Se debe depositar una copia del contrato firmado por ambas partes en Hacienda
Se debe cumplimentar los impresos de AJD e ITP. Es un tramite sin coste
El acreedor o prestamista deberá declarar los ingresos como IRPF. En el caso de préstamos a empresas, además, deberá liquidar el IVA trimestral y hacer el resumen anual de IVA Y si el préstamo es a un autónomo, deberá además retenerle el IRPF (15 o 7%) y liquidarlo posteriormente a Hacienda.
Si el deudor no paga y no queda mas remedio que iniciar la reclamación, se deberán seguir los pasos indicados en la ley 1/2000.
Esperemos que este post le haya resultado de utilidad
Edito:
Modelo de contrato de préstamo entre particulares
